31.7. Særlig beskyttelse mod afskedigelse

Ved siden af det forvaltningsretlige forbud mod usaglig forskelsbehandling findes der en række særlove, der beskytter mod afskedigelse begrundet i bestemte årsager. De enkelte særlove beskrives nedenfor.

Karakteristisk for særlovene er dels bevisbyrdereglerne, dels at en afskedigelse i strid med særlovene vil udløse en relativt høj godtgørelse i forhold til godtgørelsen ved en usaglig afskedigelse i øvrigt.

• Delt bevisbyrde

Delt bevisbyrde betyder, at den ansatte alene skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at arbejdsgiveren har lagt vægt på usaglige hensyn. Hvis der påvises sådanne faktiske omstændigheder, er det arbejdsgiveren, der skal bevise, at afskedigelsen ikke er begrundet i de nævnte forhold.

Efter deltidsloven skal den ansatte fx påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at afskedigelsen skyldes, at den ansatte enten har afslået at arbejde på deltid, eller at vedkommende har anmodet om at arbejde på deltid, jf. § 4 a, stk. 3, i Lbekg. 1142 14/09 2018 af deltidsloven. Arbejdsgiveren skal herefter bevise, at afskedigelsen ikke skyldes de nævnte forhold, men derimod andre, saglige hensyn, fx driftsmæssige forhold. Se mere om deltidsloven under afsnit 31.7. e.

Efter forskelsbehandlingsloven er der tilsvarende en delt bevisbyrde. Den ansatte skal her påvise faktiske omstændigheder, der konkret giver anledning til at formode, at den ansatte er blevet forskelsbehandlet på grund af fx handicap eller religion. Hvis den ansatte påviser sådanne faktiske omstændigheder, skal arbejdsgiveren herefter bevise, at det er andre, saglige forhold, der konkret begrunder afgørelsen om afskedigelse. Se mere om forskelsbehandlingsloven under afsnit 31.7. c.

• Omvendt bevisbyrde

Omvendt bevisbyrde findes bl.a. i ligebehandlingsloven. Ved omvendt bevisbyrde er det i alle tilfælde arbejdsgiveren, der skal godtgøre, at opsigelsen ikke er begrundet i fx den ansattes graviditet. Se mere om ligebehandlingsloven under afsnit 31.7.a.

• Godtgørelse for usaglig afskedigelse

Hvis den ansatte får medhold i sin påstand om, at afskedigelsen er begrundet i fx anmodningen om deltid eller i den pågældendes religion, kan det udløse en godtgørelse til den ansatte.

Godtgørelsesniveauet afhænger af det enkelte retsgrundlag. I sager, der vedrører afskedigelse i tilknytning til fx graviditet, barsels-, forældre- og fædreorlov eller alder og handicap, er godtgørelserne generelt høje og fastsættes oftest til et beløb svarende til ikke under 6 måneders løn. I tilfælde hvor den ansatte har haft en betydelig anciennitet, eller der har været skærpede omstændigheder, er der givet godtgørelser på op til 12 måneders løn.

I UfR 2015.3827 H, som omhandler forskelsbehandling på grund af handicap, blev en ansat med 14 års anciennitet afskediget på grund af fravær som følge af leddegigt. Højesteret dømte arbejdsgiveren til at betale en godtgørelse svarende til 9 måneders løn til den ansatte.

Selv i sager, hvor den ansatte har meget kort anciennitet, er godtgørelsesniveauet højt. UfR 2012.1782 H omhandler afskedigelse af en gravid ansat med kun 2 måneders anciennitet. Højesteret dømte arbejdsgiveren til at betale en godtgørelse på 6 måneders løn til den ansatte.

a) Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven)

I Lbekg. 645 08/06 2011 om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v. (ligebehandlingsloven) er det fastslået, at mænd og kvinder ikke må forskelsbehandles på grund af køn. Det fremgår direkte af ligebehandlingslovens § 2, at arbejdsgiveren skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser.

Der er ikke noget til hinder for at afskedige en ansat, der er gravid, på barsel eller holder (adop-tions-, fædre-, forældre-) orlov.

En ansat kan derimod ikke afskediges, fordi den pågældende fremsætter krav om udnyttelse af retten til fravær eller er fraværende efter kapitel 4 i Lbekg. 1391 30/09 2022 om ret til orlov og dagpenge ved barsel (barselsloven) eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption, jf. ligebehandlingslovens § 9. Forbuddet mod afskedigelse gælder uanset ansættelsesformen, herunder vikar- eller tidsbegrænset ansættelse.

En ansat, der har børn under 9 år, må heller ikke afskediges, fordi den pågældende har fremsat krav efter ligebehandlingslovens § 8 a, stk. 2 om ændrede arbejdstider eller – mønster.

Ligebehandlingsloven indeholder to forskellige former for særlige bevisbyrderegler, henholdsvis delt bevisbyrde (§ 16 a) og omvendt bevisbyrde (§ 16).

Den delte bevisbyrde finder blandt andet anvendelse, når den ansatte afholder aftalebaseret orlov efter barselslovens § 12.Den delte bevisbyrde gælder ligeledes, hvis en ansat, der afskediges efter at have fremsat krav om ændrede arbejdstider eller – mønster, anser sig for krænket.

Den omvendte bevisbyrde finder anvendelse under graviditets- og retsbaseret orlov, i de tilknyttede varslingsperioder samt ved fravær i forbindelse med graviditetsundersøgelser. Ved fertilitetsbehandling indtræder beskyttelsen først når vedkommende indleder den egentlige behandling, der kan føre til graviditet, jf. UfR 2012.2133 H. Hvis afskedigelse finder sted i de nævnte perioder, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Retspraksis viser, at der stilles betydelige krav til begrundelsen for at bevisbyrden kan anses for løftet.

Beskyttelsen omfatter såvel biologiske forældre som adoptanter.

• Omplaceringspligt

I forbindelse med gennemførelse af afskedigelser er det almindelig anerkendt, at det er forholdene på afskedigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af afskedigelsens saglighed, og at det alene er frem til dét tidspunkt, at der er pligt til at undersøge mulighederne for en omplacering.

Arbejdsgiveren har, efter at der er truffet afgørelse om afskedigelse, ikke pligt til at omplacere den ansatte i en stilling, som efterfølgende måtte blive ledig. Dette er fastslået i Højesterets dom af 25. oktober 2016 (UfR 2017.303 H), hvor en opsagt gravid ansat ikke blev tilbudt ledige stillinger hos arbejdsgiveren i opsigelsesperioden.

Afskediges en ansat i strid med loven, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse, se om godtgørelsesniveauet under afsnit 31.7.

Afskedigelse efter tilbagevenden til arbejdet

Hvis en medarbejder er sygemeldt i forlængelse af sin barselsorlov, skal dette sygefravær som afskedigelsesårsag som udgangspunkt vurderes i overensstemmelse med de almindelige regler, der gælder om sygefravær, jf. Højesterets dom af 24. august 2000 (UfR 2000.2249 H), hvor en medarbejder i forlængelse af sin barselsorlov var sygemeldt grundet bækkenløsning.

Om afskedigelse grundet sygefravær henvises til afsnit 31.5.2.3.

b) Lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejdet af særlige familiemæssige årsager 

I L 223 22/3 2006 om lønmodtageres ret til fravær fra arbejdet af særlige familiemæssige årsager er det fastslået, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en ansat, fordi vedkommende har fremsat krav om at udnytte retten til fravær, udnytter retten til fravær eller har været fraværende af særlige familiemæssige årsager.

Der gælder ikke særlige bevisbyrderegler i sådanne sager.

Der er dog delt bevisbyrde i de sager, hvor en lønmodtager afskediges i forlængelse af, at den pågældende har anmodet om at afholde omsorgsorlov eller har udnyttet retten til omsorgsorlov, jf. lovens § 4b. 

I L 879 af 21/6 2022 om ændring af lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager, lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v., lov om aktiv socialpolitik og forskellige andre love er det fastslået, at en lønmodtager har ret til omsorgsorlov i 5 arbejdsdage i hvert kalenderår til at yde personlig omsorg eller støtte til egne børn, forældre, ægtefælle eller en person, som bor i samme husstand som lønmodtageren, som har behov for væsentlig omsorg eller støtte på grund af en alvorlig helbredsmæssig tilstand.

Arbejdsgiveren kan kræve, at lønmodtageren lægeligt dokumenterer behovet for væsentlig omsorg eller støtte på grund af en alvorlig helbredsmæssig tilstand.

En lønmodtager kan også i visse situationer anmode arbejdsgiver om ændrede arbejdstider- eller mønstre.

Retten til omsorgsorlov er ulønnet.

Hvis en arbejdsgiver afskediger en lønmodtager, der har anmodet om omsorgsorlov eller har været fraværende grundet omsorgsorlov, skal arbejdsgiveren give en skriftlig begrundelse for afskedigelsen. Hvis en lønmodtager afskediges i forlængelse af, at den pågældende har anmodet om ændrede arbejdstider eller mønstre, kan lønmodtageren anmode arbejdsgiveren om en begrundelse for afskedigelsen. 

Hvis en lønmodtager anser sig for afskediget grundet fremsættelse af anmodning om retten til at afholde omsorgsorlov eller udnyttelsen af fravær, og lønmodtageren påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at den pågældende er blevet afskediget på dette grundlag, påhviler der arbejdsgiveren at bevise, at afskedigelsen er begrundet i andre forhold.

Hvis lønmodtageren afskediges i strid med loven, kan den pågældende tilkendes en godtgørelse.

c) Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven) 

1001 24/08 2017 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven) indeholder et forbud mod direkte eller indirekte usaglig forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, , alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.

Ved L 2591 28/12 2021 om ændring af lov ligestilling af kvinder og mænd, lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v., straffeloven og forskellige andre love, blev seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Den delte bevisbyrde betyder, at hvis den ansatte påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen er i strid med fx forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, er det arbejdsgiveren der har bevisbyrden. Se mere om delt bevisbyrde under afsnit 31.7.

Særligt spørgsmål om forskelsbehandling på grund af alder og handicap giver i praksis anledning til tvivl i en afskedigelsessituation og behandles derfor mere udførligt i det følgende.

Handicapbegrebet behandles i afsnit 31.7.1., og forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er beskrevet i afsnit 31.7.2.

Afskediges en ansat i strid med loven, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 7.

Højesteret tog i dom af 7. september 2022 stilling til, at det ikke var ulovlig forskelsbehandling, at en arbejdsgiver pålagde en medarbejder at arbejde på en lørdag, selvom medarbejderen grundet sin religion helligholdt lørdage. Det var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at arbejdsgiveren efterfølgende afskedigede medarbejderen grundet manglende fremmøde. Arbejdsgivers pålæg om, at medarbejderen skulle møde på arbejde på en dag, der for medarbejderen var en helligdag, var objektivt begrundet i et sagligt formål, og medarbejderens tilstedeværelse var hensigtsmæssigt og nødvendigt.

d) Lov om ligeløn til kvinder og mænd (ligelønsloven)

I 156 22/2 2019 om ligeløn til mænd og kvinder (ligelønsloven) er det fastslået, at en arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi. En arbejdsgiver må ikke afskedige en ansat som reaktion på en klage, eller fordi den ansatte eller den ansattes (tillids)repræsentant har fremsat krav om lige løn, herunder lige lønvilkår, eller fordi den ansatte har videregivet oplysninger om sin løn. En arbejdsgiver må endvidere ikke afskedige en ansat eller en (tillids)repræsentant, fordi vedkommende har fremsat krav om kønsopdelt lønstatistik.

En afskedigelse, der er i strid med ligelønsloven, kan underkendes, eller der kan, hvis den ansatte ikke ønsker genansættelse, fastsættes en godtgørelse under hensyntagen til den ansattes anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt. Der gælder regler om delt bevisbyrde ved vurderingen af afskedigelsens saglighed. Se mere om delt bevisbyrde under afsnit 31.7.

e) Lov om deltidsansættelse (deltidsloven)
Ifølge deltidsdirektivet, der er implementeret ved aftale mellem Finansministeriet og centralorganisationerne, jf. Fmst. cirk. 2/9 1999 om implementering af deltidsdirektivet, er en ansats afvisning af at blive overført fra fuldtids- til deltidsarbejde eller omvendt ikke i sig en gyldig begrundelse for afskedigelse, jf. § 5 i bilaget til aftalen.

I deltidsloven er det fastsat, at en ansat har krav på en godtgørelse, hvis den pågældende afskediges, fordi vedkommende har afslået at gå på deltid eller har anmodet om at overgå til deltid, jf. fx UfR  2012.3063 H, hvor arbejdsgiverens ønske om, at den ansatte skulle gå på fuld tid, efter bevisførelsen ikke var begrundet i væsentlige hensyn til virksomhedens drift. Den ansatte havde 15 års anciennitet og blev tilkendt en godtgørelse på 3 måneders løn. Det kan dog være sagligt at opsige en ansat, der afslår et tilbud om deltidsansættelse, hvis det er driftsmæssigt begrundet, jf. UfR 2006.2346 H.

I faglig voldgiftssag af 8. december 2020 (FV 2020.861) fandt opmanden det berettiget at afskedige en medarbejder som følge af langvarig sygdom, efter medarbejderen afslog et tilbud om overgang til deltidsansættelse, da formålet netop var at undgå afskedigelse.

Der gælder regler om delt bevisbyrde ved vurderingen af afskedigelsens saglighed. Se mere om delt bevisbyrde under afsnit 31.7.

f) Lov om værnepligtsorlov
I henhold til Lbekg. 309  03/03 2011 om værnepligtsorlov og om orlov ved forsvarets udsendelse af lønmodtagere til udlandet må en arbejdsgiver ikke afskedige en ansat på grund af aftjening af værnepligt eller udsendelse af forsvaret til udlandet.

Afskediges den ansatte i strid hermed, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse. Godtgørelsen kan maksimalt udgøre 26 ugers løn, og den fastsættes under hensyntagen til den ansattes ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt.

Der gælder ikke særlige bevisbyrderegler i forbindelse med vurderingen af afskedigelsens saglighed.

g) Lov om foreningsfrihed (foreningsfrihedsloven)
I henhold til Lbekg. 424 08/05 2006 om foreningsfrihed på arbejdsmarkedet (foreningsfrihedsloven) må en ansat ikke afskediges, fordi den pågældende er medlem af en forening eller en bestemt forening, og heller ikke fordi den pågældende ikke er medlem af en forening eller en bestemt forening.

Hvis en ansat afskediges i strid med loven, er der hjemmel til at underkende afskedigelsen. Hvis afskedigelsen ikke underkendes, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse, der ikke kan være mindre end 1 måneds løn. Godtgørelsen kan maksimalt udgøre 24 måneders løn, og den fastsættes under hensyntagen til den ansattes anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt. Har ansættelsesforholdet varet mindst 2 år, kan godtgørelsen ikke være mindre end 3 måneders løn.

Der gælder ikke skærpede bevisbyrderegler ved vurderingen af afskedigelsens saglighed.

h) Lov om kommunernes styrelse - kommunalbestyrelsesmedlemmer mv. (kommunestyrelsesloven)

I henhold til § 16 c i Lbekg. 47 15/01 2019 om kommunernes styrelse (kommunestyrelsesloven)  må en ansat ikke afskediges, fordi den pågældende er opført på en kandidatliste til et kommunalvalg eller er valgt til en kommunalbestyrelse. Det fremgår af lovens § 16 d, stk. 1-3, at hvis en ansat afskediges i strid med lovens bestemmelser, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse, der ikke kan overstige 78 ugers løn.

Der gælder regler om omvendt bevisbyrde ved vurderingen af afskedigelsens saglighed. Se mere om omvendt bevisbyrde under afsnit 31.7.

Der gælder en tilsvarende beskyttelse mod afskedigelse for medlemmer af regionsråd, jf. Lbekg. 447 08/04 2022 om regioner og om nedlæggelse af amtskommunerne, Hovedstadens Udviklingsråd og Hovedstadens Sygehusfællesskab (regionsloven).

31.7.1. Særligt om handicap

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2, at en ansat hverken må udsættes for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Den ansatte skal dog uagtet sit handicap være kompetent, egnet og i stand til at udføre det arbejde, som den pågældende er ansat til, eller som vedkommende, jf. arbejdsgiverens ledelsesret, kan sættes til at udføre.

Der er tale om direkte forskelsbehandling, hvis en ansat på grund af sit handicap behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation behandles, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2.

Der er tale om indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvorvidt et forhold, der umiddelbart synes at være udtryk for indirekte forskelsbehandling af en handicappet ansat, er sagligt, beror på en konkret vurdering af den enkeltes forhold samt forholdene på den pågældende arbejdsplads, herunder muligheden for at iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger.

Handicapbegrebet
Begrebet ”handicap” er ikke defineret i forskelsbehandlingsloven, men har udviklet sig løbende i retspraksis, som derfor er central for forståelsen af handicapbegrebet. 

To nedenstående domme er eksempler på, at fortolkningen af handicapbegrebet udvikler sig over tid.

UfR 2015.3301 H omhandler en sygemeldt ansat, der havde pådraget sig en piskesmældslæsion i forbindelse med et trafikuheld. Den ansattes påstand var, at sygdommen var at sidestille med et handicap. Til brug for afgørelsen blev der forelagt en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, jf. sag C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge).

EU-Domstolen udtalte i sagen, at begrebet handicap ”skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb."

Højesteret fastslog, at

• den ansatte har bevisbyrden for, at vedkommende lider af en sygdom, der udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand
• det på baggrund af EU-Domstolens definition af handicapbegrebet er uden betydning for bedømmelsen af, om der foreligger et handicap, om arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom havde medført et handicap
• det er en forudsætning for, at arbejdsgiver har tilsidesat sin forpligtelsen til at foretage tilpasninger, at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at arbejdstagerens er handicappet.

Højesteret har i dom af 22. november 2017 (UfR 2018.853 H) taget stilling til, hvornår en funktionsnedsættelse kan udgøre et handicap. I den konkrete sag var den ansatte blevet operereret for en svulst i hjernen, hvilket medførte sygefravær grundet træthed. Den ansatte var sygemeldt på fuld tid i nogle måneder i forlængelse af operationen, hvorefter den ansatte gradvist genoptog arbejdet. Den ansatte blev derefter sygemeldt på ny i august 2013 på ubestemt tid, hvorefter hun blev afskediget. Det blev lagt til grund, at den ansatte led af diagnosticeret invaliderende træthed.

Højesteret udtalte bl.a., at det efter EU-domstolens praksis ikke er en betingelse for, at der foreligger et handicap i direktivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret. Ved vurderingen af, om funktionsbegrænsningen er langvarig, skal samtlige beviselementer lægges til grund. Det er arbejdstageren, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen er langvarig. Det beror således på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i lovens forstand. Den ansatte fik medhold i, at træthedstilstanden var omfattet af handicapbegrebet og fik tilkendt en godtgørelse på 12 måneders løn.

Handicap by association

Spørgsmålet om handicap by association er omfattet af forbuddet mod direkte forskelsbehandling har været forelagt EU-domstolen i C-303/06 (S. Coleman mod Attridge Law og Steve Law). EU-Domstolen tog stilling til, om en medarbejder nyder samme beskyttelse mod direkte forskelsbehandling grundet det forhold, at medarbejderen har et handicappet barn.

Domstolen udtalte bl.a., at forbuddet mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap. En arbejdsgiver, der behandler en ansat, der ikke selv har et handicap ringere end en anden ansat i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling. 

CHSIM forslag til ændret formulering af ovenstående afsnit: Det er således i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver, der behandler en ansat, der ikke selv har et handicap ringere end en anden ansat i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes at vedkommende yder hovedparten af den pleje som det handicappede barn har brug for.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt indirekte forskelsbehandling grundet en medarbejders tilknytning til et handicappet barn er omfattet af forskelsbehandlingsloven, har Højesteret udtalt, at en stillingtagen hertil kræver en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, jf. UfR 2016.2530 H. Det er således pt. uafklaret, om forbuddet mod indirekte forskelsbehandling grundet handicap by association for så vidt angår en medarbejder, der har et handicappet barn, som medarbejderen yder den primære pleje af, er omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Spørgsmålet om, hvad arbejdsgiveren vidste eller burde vide, har dog betydning for forpligtelsen til at foretage tilpasningsforanstaltninger, jf. nedenfor om forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Sygdom som handicap
Ved vurderingen af, om sygdom er et handicap i lovens forstand, har sygdommens varighed betydning.

Vestre Landsrets dom af 1. marts 2016 omhandlede spørgsmålet omhvorvidt en ansat med Post Traumatisk Stress Syndrom (PTSD) var handicappet. Landsretten udtalte, at henset til, hvor påvirket af PTSD den ansatte var på opsigelsestidspunktet sammenholdt med de lægelige oplysninger om den mulige og typiske varighed af PTSD og dermed funktionsbegrænsningen, var der ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at funktionsbegrænsningen var et handicap i lovens forstand. Arbejdsgiveren blev herefter frifundet.

Højesteret har i en dom af 13. april 2016 (UfR 2016.2463 H) ligeledes udtalt sig om varigheden af sygdom i forhold til handicapbegrebet. I den konkrete sag var den ansatte udsat for et trafikuheld den 25. maj 2009. Hun blev deltidssygemeldt i august eller september 2009 og var deltidssygemeldt frem til opsigelsen i november 2010. Højesteret udtalte, at sammenholdt med de lægelige oplysninger, hvoraf det fremgik, at der ikke var udsigt til, at den ansatte snart ville kunne arbejde, fremstod sygdommen på opsigelsestidspunktet som langvarig og dermed som omfattet af handicapbegrebet.

Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse
I forbindelse med afskedigelsen af en ansat, hvor arbejdsgiveren kan konstatere, at den ansatte har et handicap eller burde vide, at den ansatte er handicappet, påhviler der arbejdsgiveren en forpligtelse til at vurdere muligheden for at iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger med henblik på, at den handicappede ansatte kan udøve sin beskæftigelse og derved undgå afskedigelse.

Tilpasningsforpligtelsen fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2 a:
"Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor."

Ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, er det en forudsætning, at arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom var et handicap i lovens forstand.

I UfR 2015.3301 H fastslog Højesteret, at arbejdsgiveren ikke på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom udgjorde et handicap. Højesteret fandt derfor ikke grundlag for at fastslå, at arbejdsgiveren havde tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

I UfR 2015.3827 H fandt Højesteret det derimod godtgjort, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at den ansatte havde en sygdom, der indebar et handicap omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, og arbejdsgiveren var derfor forpligtet til at foretage tilpasninger. I den konkrete sag tilbød arbejdsgiveren den ansatte en tilpasning, som den pågældende afslog med henvisning til, at den ikke var forenelig med handicappet. Den ansatte foreslog herefter andre tilpasningsmuligheder, som arbejdsgiveren afviste. Højesteret fandt, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at de muligheder, den ansatte havde foreslået, hverken samlet eller delvist ikke kunne være tilbudt den ansatte som hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, eller at tilpasningsforanstaltningerne ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde. Højesteret udmålte en godtgørelse på 9 måneders løn.

Ligesom begrebet "handicap" er begrebet ”tilpasningsforpligtelse” ikke defineret i loven. Loven oplister heller ikke eksempler på, hvad der konkret kan anses for at være ”tilpasning”. Om tilpasningsbehovet udgør en uforholdsmæssig stor byrde, skal derfor afgøres konkret i hvert enkelt tilfælde.

Som eksempel på tilpasningsforanstaltninger, som en arbejdsgiver bør iværksætte, kan nævnes:

• Indkøb af hæve/sænkebord og tilbud om deltidsansættelse, jf. Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014
• Etablering af et særligt aflukke for ansat med hørenedsættelse, jf. UfR 2011.2888 Ø
• Omplacering af ansat, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 31/2016. Ligebehandlingsnævnet lægger i denne afgørelse vægt på, at arbejdsgiveren i forbindelse med, at den ansatte fik stillet diagnosen multipel sklerose ikke havde redegjort nærmere for, om der blev overvejet tilpasningsforanstaltninger, herunder omplacering til anden stilling i kommunen for at fastholde den ansatte. Den ansatte blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Som eksempler på tilpasningsforanstaltninger, som arbejdsgiver har iværksat, og som blev anset som værende tilstrækkelige, kan nævnes:

Arbejdsgiveren havde med inddragelse af den ansatte forsøgt at finde passende opgaver. Efter opgavebortfald og omstrukturering i øvrigt var der imidlertid ikke opgaver til den ansatte, der led af migræne. Den ansatte var derfor ikke blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 30/2016.

En afskedigelse vil således være saglig, hvis den ansatte på trods af relevante tilpasninger fra virksomhedens side ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. august 2016, eller hvis den nødvendige tilpasning går ud over forpligtelsen, jf. Højesterets dom af 13. april 2016 beskrevet nærmere nedenfor.

Højesterets dom af 13. april 2016 (UfR 2016.2463 H) omhandlede, hvorvidt en kommune var forpligtet til at tilbyde deltidsansættelse til en sygemeldt ansat. Sygdommen blev på baggrund af en lægefaglig vurdering anset som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den ansattes faglige organisation foreslog, at stillingen blev delt op i to deltidsstillinger, og at den ansatte herefter fortsatte med 20 timer i stedet for 37 timer ugentlig. Arbejdsgiveren afviste forslaget med henvisning til, at nedgangen i timer ville vanskeliggøre opgaveløsningen i afdelingen, idet det ville få betydning for serviceniveauet for borgere og virksomheder. Højesteret fandt, at det ikke lå inden for arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse at opnormere bemandingen, og bemærkede endvidere, at arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet hvilede på saglige hensyn.

EU-domstolen har ved dom af 10. februar 2022 i sag C-485/20 udtalt sig i anledning af en præjudiciel forelæggelse om tilpasningsforpligtelsens omfang. Sagen handlede om en prøvetidsansat medarbejder, der var specialiseret i vedligeholdelse af jernbaneskinner. Medarbejderen blev under prøvetidsansættelsen diagnosticeret med en hjertefejl og fik indopereret en pacemaker, der var følsom over for elektromagnetiske felter, som blandt andet forekommer på jernbaneskinner. Medarbejderen var, på grund af pacemakerens følsomhed over for de elektromagnetiske felter, ikke længere i stand til at udføre de opgaver, han var ansat til. Han blev anvist til en stilling som lagermedarbejder i samme virksomhed og blev senere afskediget. Det var ubestridt, at medarbejderen var handicappet.

Domstolen udtalte blandt andet, at begrebet ”tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang” også gælder for en prøvetidsansat medarbejdere. Arbejdsgiveren skal først indrette arbejdspladsen, inden der iværksættes andre foranstaltninger, der kan tilpasse den handicappedes arbejdsmiljø med henblik på at give denne mulighed for fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Foranstaltningerne kan være at omplacere den pågældende (jf. præmis 41-43). Direktivet pålægger dog ikke arbejdsgiveren at træffe foranstaltninger, der pålægger denne en uforholdsmæssig stor byrde. I denne vurdering skal der tages hensyn til de finansielle omkostninger, der er forbundet hermed, organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler, samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte (jf. præmis 45).

Derudover forudsætter muligheden for at ansætte en handicappet i en anden stilling, at der er mindst én ledig stilling, som den pågældende kan varetage (jf. præmis 48).

Det kan således udledes af dommen, at prøvetidsansatte medarbejdere, der er handicappede, er omfattet af direktivet. Arbejdsgiveren skal i forbindelse med opfyldelsen af sin tilpasningsforpligtelse først forsøge at indrette arbejdspladsen til medarbejderen, inden arbejdsgiveren skal forsøge at træffe andre foranstaltninger. Andre passende foranstaltninger kan være at omplacere den pågældende. Rækkeviden af foranstaltningen begrænses dog af, at der for det første skal være en ledig stilling, som den pågældende er egnet til at bestride, og at foranstaltningen ikke må pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssige byrde, som er i overensstemmelse med det, der fremgår af forskelsbehandlingsloven. I vurderingen af den uforholdsmæssige byrde indgår de momenter, der angivet oven for.

EU-Domstolen tog i 2014 stilling til, om fedme er et handicap i direktivets forstand. EU-Domstolen fandt, at der ikke gælder et generelt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme, men at fedme kan være et handicap i direktivets forstand, hvis fedme medfører fysiske eller psykiske begrænsninger i en sådan grad, at den berørte medarbejder er forhindret i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre medarbejdere. I den konkrete sag fandt Retten i Kolding, at de gener, fedmen medførte for den ansatte, ikke forhindrede denne i at udføre sit arbejde som dagplejer. Retten fandt derfor ved dom afsagt den 31. marts 2016, at medarbejderen ikke led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Vestre Landsret har ved dom af 6. november 2020 (UfR 2021.794 VL) stadfæstet byrettens dom.

31.7.2. Særligt om alder

En arbejdsgiver kan ikke indgå individuelle eller kollektive aftaler om pligtig afgangsalder, jf. forskelsbehandlingsloven.

Allerede indgåede individuelle aftaler, som indeholder bestemmelser om pligtig afgangsalder vil heller ikke kunne gøres gældende.

Overenskomstansatte
Det er imidlertid fortsat muligt at opretholde aldersgrænser i gældende kollektive aftaler og overenskomster, forudsat at disse er objektive og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og at midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Som eksempel kan nævnes aldersgrænser for balletdansere på Det Kgl. Teater.

Tjenestemænd
En tjenestemand afskediges på grund af alder, når den pågældende har nået en eventuel pligtig afgangsalder, jf. TL § 29. Den generelle pligtige afgangsalder på 70 år for tjenestemænd blev ophævet med virkning fra 19. juni 2008. For dommere og andre tjenestemandsansatte jurister ved domstolene samt for præster, provster og biskopper gælder dog fortsat en ved lov fastsat pligtig afgangsalder på 70 år, ligesom der for militært ansatte tjenestemænd er indgået aftaler om lavere pligtig afgangssalder.

Forbud mod forskelsbehandling på grund af alder ved afskedigelser
Det forhold, at en ansat har en vis alder ved afskedigelsen, er ikke i sig selv udtryk for usaglig afskedigelse på grund af alder. Der kan imidlertid være konkrete forhold, der understøtter påstanden/formodningen, og de skal i så fald afdækkes.

Statistiske oplysninger om de ansattes og de afskedigedes aldersfordeling anvendes hyppigt til at underbygge en påstand om forskelsbehandling på grund af alder. Retspraksis viser imidlertid, at statistiske oplysninger om aldersfordelingen ikke altid er tilstrækkelig til at påvise faktiske omstændigheder, som kan skabe formodning om forskelsbehandling.

I UfR 2016.1168 H fastlog Højesteret, at statistiske oplysninger vedrørende fx den opsagtes alder og aldersfordelingen i den samlede medarbejdergruppe kan indgå ved bedømmelsen af, om der er skabt en formodning for forskelsbehandling, og at sådanne statistiske oplysninger, hvis de er pålidelige og tilstrækkeligt signifikante, i sig selv kan skabe en formodning for forskelsbehandling. I den konkrete sag skabte de statistiske oplysninger i sagen imidlertid ikke en formodning om forskelsbehandling, idet blandt andet et betydeligt antal ansatte, der var ældre end de afskedigede, ikke var blevet afskediget. Højesteret frifandt derfor arbejdsgiveren.

31.7.3. Tillidsrepræsentanter, arbejdsmiljørepræsentanter m.v.

Tillidsrepræsentantaftalen indeholder særlige regler om beskyttelse mod afskedigelse og forflyttelse af (fælles)tillidsrepræsentanter og (fælles)tillidsrepræsentantsuppleanter.

Arbejdsmiljørepræsentanter, medarbejderrepræsentanter i samarbejdsudvalg og visse medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er beskyttet mod afskedigelse eller anden forringelse af deres forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter, jf. § 10, stk. 2, i Lbekg. 2062 16/11 2021 om arbejdsmiljø (arbejdsmiljølovens), og samarbejdsaftalens § 10.

Se om tillidsrepræsentanter i PAV kap. 6. og om samarbejdsudvalg og miljøorganisation i PAV kap. 7.

Overenskomstansatte
Der er ikke noget til hinder for at afskedige en ansat, der er omfattet af reglerne i tillidsrepræsentantaftalen, men det forudsætter, at der er tvingende årsager til afskedigelsen, jf. aftalens § 11. Se herom i PAV kap. 6.

Når en afskedigelse indebærer, at den pågældende afskæres fra at udføre sit hverv, er der foruden kravet om, at der skal foreligge tvingende årsager i henhold til tillidsrepræsentantaftalen nedenstående regler, der skal iagttages:  

• Forhandling med den forhandlingsberettigede organisation, før der kan træffes endelig afgørelse om afskedigelse
• Særlige frister for videreførelse af sagen i det fagretlige system
• Særlige opsigelsesvarsler under hvervet
• Særlige opsigelsesvarsler efter hvervets ophør
• Hvis der afgives klageskrift, kan arbejdsforholdet ikke afbrydes, selv om opsigelsesvarslet er udløbet, før voldgiftsbehandlingen er afsluttet (dvs. kendelsen foreligger), medmindre afskedigelsen er begrundet i arbejdsmangel. Arbejdsgiver vil i denne periode være forpligtet til at betale løn til den ansatte.

§ 15 i tillidsrepræsentantaftalen om forlængelse af opsigelsesvarslet for ansatte efter hvervets ophør finder alene anvendelse for overenskomstansatte tillidsrepræsentanter eller tillidsrepræsentantsuppleanter, men ikke for andre, der har afskedsbeskyttelse svarende til tillidsrepræsentanter, fx arbejdsmiljørepræsentanter.

Betingelsen om tvingende årsager gælder ikke, ligesom den særlige afskedigelsesprocedure ikke anvendes for ansatte, der på afskedigelsestidspunktet ikke længere er tillidsrepræsentanter eller tillidsrepræsentantsuppleanter.

Tjenestemænd
De særlige procedureregler ved afskedigelse af overenskomstansatte tillidsrepræsentanter gælder tilsvarende for tjenestemænd, der er valgt som tillidsrepræsentant.