31.7.1. Særligt om handicap

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2, at en ansat hverken må udsættes for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Den ansatte skal dog uagtet sit handicap være kompetent, egnet og i stand til at udføre det arbejde, som den pågældende er ansat til, eller som vedkommende, jf. arbejdsgiverens ledelsesret, kan sættes til at udføre.

Der er tale om direkte forskelsbehandling, hvis en ansat på grund af sit handicap behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation behandles, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2.

Der er tale om indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvorvidt et forhold, der umiddelbart synes at være udtryk for indirekte forskelsbehandling af en handicappet ansat, er sagligt, beror på en konkret vurdering af den enkeltes forhold samt forholdene på den pågældende arbejdsplads, herunder muligheden for at iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger.

Handicapbegrebet
Begrebet ”handicap” er ikke defineret i forskelsbehandlingsloven, men har udviklet sig løbende i retspraksis, som derfor er central for forståelsen af handicapbegrebet. 

To nedenstående domme er eksempler på, at fortolkningen af handicapbegrebet udvikler sig over tid.

UfR 2015.3301 H omhandler en sygemeldt ansat, der havde pådraget sig en piskesmældslæsion i forbindelse med et trafikuheld. Den ansattes påstand var, at sygdommen var at sidestille med et handicap. Til brug for afgørelsen blev der forelagt en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, jf. sag C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge).

EU-Domstolen udtalte i sagen, at begrebet handicap ”skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb."

Højesteret fastslog, at

• den ansatte har bevisbyrden for, at vedkommende lider af en sygdom, der udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand
• det på baggrund af EU-Domstolens definition af handicapbegrebet er uden betydning for bedømmelsen af, om der foreligger et handicap, om arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom havde medført et handicap
• det er en forudsætning for, at arbejdsgiver har tilsidesat sin forpligtelsen til at foretage tilpasninger, at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at arbejdstagerens er handicappet.

Højesteret har i dom af 22. november 2017 (UfR 2018.853 H) taget stilling til, hvornår en funktionsnedsættelse kan udgøre et handicap. I den konkrete sag var den ansatte blevet operereret for en svulst i hjernen, hvilket medførte sygefravær grundet træthed. Den ansatte var sygemeldt på fuld tid i nogle måneder i forlængelse af operationen, hvorefter den ansatte gradvist genoptog arbejdet. Den ansatte blev derefter sygemeldt på ny i august 2013 på ubestemt tid, hvorefter hun blev afskediget. Det blev lagt til grund, at den ansatte led af diagnosticeret invaliderende træthed.

Højesteret udtalte bl.a., at det efter EU-domstolens praksis ikke er en betingelse for, at der foreligger et handicap i direktivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret. Ved vurderingen af, om funktionsbegrænsningen er langvarig, skal samtlige beviselementer lægges til grund. Det er arbejdstageren, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen er langvarig. Det beror således på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i lovens forstand. Den ansatte fik medhold i, at træthedstilstanden var omfattet af handicapbegrebet og fik tilkendt en godtgørelse på 12 måneders løn.

Handicap by association

Spørgsmålet om handicap by association er omfattet af forbuddet mod direkte forskelsbehandling har været forelagt EU-domstolen i C-303/06 (S. Coleman mod Attridge Law og Steve Law). EU-Domstolen tog stilling til, om en medarbejder nyder samme beskyttelse mod direkte forskelsbehandling grundet det forhold, at medarbejderen har et handicappet barn.

Domstolen udtalte bl.a., at forbuddet mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap. En arbejdsgiver, der behandler en ansat, der ikke selv har et handicap ringere end en anden ansat i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling. 

CHSIM forslag til ændret formulering af ovenstående afsnit: Det er således i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver, der behandler en ansat, der ikke selv har et handicap ringere end en anden ansat i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes at vedkommende yder hovedparten af den pleje som det handicappede barn har brug for.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt indirekte forskelsbehandling grundet en medarbejders tilknytning til et handicappet barn er omfattet af forskelsbehandlingsloven, har Højesteret udtalt, at en stillingtagen hertil kræver en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, jf. UfR 2016.2530 H. Det er således pt. uafklaret, om forbuddet mod indirekte forskelsbehandling grundet handicap by association for så vidt angår en medarbejder, der har et handicappet barn, som medarbejderen yder den primære pleje af, er omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Spørgsmålet om, hvad arbejdsgiveren vidste eller burde vide, har dog betydning for forpligtelsen til at foretage tilpasningsforanstaltninger, jf. nedenfor om forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Sygdom som handicap
Ved vurderingen af, om sygdom er et handicap i lovens forstand, har sygdommens varighed betydning.

Vestre Landsrets dom af 1. marts 2016 omhandlede spørgsmålet omhvorvidt en ansat med Post Traumatisk Stress Syndrom (PTSD) var handicappet. Landsretten udtalte, at henset til, hvor påvirket af PTSD den ansatte var på opsigelsestidspunktet sammenholdt med de lægelige oplysninger om den mulige og typiske varighed af PTSD og dermed funktionsbegrænsningen, var der ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at funktionsbegrænsningen var et handicap i lovens forstand. Arbejdsgiveren blev herefter frifundet.

Højesteret har i en dom af 13. april 2016 (UfR 2016.2463 H) ligeledes udtalt sig om varigheden af sygdom i forhold til handicapbegrebet. I den konkrete sag var den ansatte udsat for et trafikuheld den 25. maj 2009. Hun blev deltidssygemeldt i august eller september 2009 og var deltidssygemeldt frem til opsigelsen i november 2010. Højesteret udtalte, at sammenholdt med de lægelige oplysninger, hvoraf det fremgik, at der ikke var udsigt til, at den ansatte snart ville kunne arbejde, fremstod sygdommen på opsigelsestidspunktet som langvarig og dermed som omfattet af handicapbegrebet.

Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse
I forbindelse med afskedigelsen af en ansat, hvor arbejdsgiveren kan konstatere, at den ansatte har et handicap eller burde vide, at den ansatte er handicappet, påhviler der arbejdsgiveren en forpligtelse til at vurdere muligheden for at iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger med henblik på, at den handicappede ansatte kan udøve sin beskæftigelse og derved undgå afskedigelse.

Tilpasningsforpligtelsen fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2 a:
"Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor."

Ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, er det en forudsætning, at arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom var et handicap i lovens forstand.

I UfR 2015.3301 H fastslog Højesteret, at arbejdsgiveren ikke på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom udgjorde et handicap. Højesteret fandt derfor ikke grundlag for at fastslå, at arbejdsgiveren havde tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

I UfR 2015.3827 H fandt Højesteret det derimod godtgjort, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at den ansatte havde en sygdom, der indebar et handicap omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, og arbejdsgiveren var derfor forpligtet til at foretage tilpasninger. I den konkrete sag tilbød arbejdsgiveren den ansatte en tilpasning, som den pågældende afslog med henvisning til, at den ikke var forenelig med handicappet. Den ansatte foreslog herefter andre tilpasningsmuligheder, som arbejdsgiveren afviste. Højesteret fandt, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at de muligheder, den ansatte havde foreslået, hverken samlet eller delvist ikke kunne være tilbudt den ansatte som hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, eller at tilpasningsforanstaltningerne ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde. Højesteret udmålte en godtgørelse på 9 måneders løn.

Ligesom begrebet "handicap" er begrebet ”tilpasningsforpligtelse” ikke defineret i loven. Loven oplister heller ikke eksempler på, hvad der konkret kan anses for at være ”tilpasning”. Om tilpasningsbehovet udgør en uforholdsmæssig stor byrde, skal derfor afgøres konkret i hvert enkelt tilfælde.

Som eksempel på tilpasningsforanstaltninger, som en arbejdsgiver bør iværksætte, kan nævnes:

• Indkøb af hæve/sænkebord og tilbud om deltidsansættelse, jf. Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014
• Etablering af et særligt aflukke for ansat med hørenedsættelse, jf. UfR 2011.2888 Ø
• Omplacering af ansat, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 31/2016. Ligebehandlingsnævnet lægger i denne afgørelse vægt på, at arbejdsgiveren i forbindelse med, at den ansatte fik stillet diagnosen multipel sklerose ikke havde redegjort nærmere for, om der blev overvejet tilpasningsforanstaltninger, herunder omplacering til anden stilling i kommunen for at fastholde den ansatte. Den ansatte blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Som eksempler på tilpasningsforanstaltninger, som arbejdsgiver har iværksat, og som blev anset som værende tilstrækkelige, kan nævnes:

Arbejdsgiveren havde med inddragelse af den ansatte forsøgt at finde passende opgaver. Efter opgavebortfald og omstrukturering i øvrigt var der imidlertid ikke opgaver til den ansatte, der led af migræne. Den ansatte var derfor ikke blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 30/2016.

En afskedigelse vil således være saglig, hvis den ansatte på trods af relevante tilpasninger fra virksomhedens side ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. august 2016, eller hvis den nødvendige tilpasning går ud over forpligtelsen, jf. Højesterets dom af 13. april 2016 beskrevet nærmere nedenfor.

Højesterets dom af 13. april 2016 (UfR 2016.2463 H) omhandlede, hvorvidt en kommune var forpligtet til at tilbyde deltidsansættelse til en sygemeldt ansat. Sygdommen blev på baggrund af en lægefaglig vurdering anset som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den ansattes faglige organisation foreslog, at stillingen blev delt op i to deltidsstillinger, og at den ansatte herefter fortsatte med 20 timer i stedet for 37 timer ugentlig. Arbejdsgiveren afviste forslaget med henvisning til, at nedgangen i timer ville vanskeliggøre opgaveløsningen i afdelingen, idet det ville få betydning for serviceniveauet for borgere og virksomheder. Højesteret fandt, at det ikke lå inden for arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse at opnormere bemandingen, og bemærkede endvidere, at arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet hvilede på saglige hensyn.

EU-domstolen har ved dom af 10. februar 2022 i sag C-485/20 udtalt sig i anledning af en præjudiciel forelæggelse om tilpasningsforpligtelsens omfang. Sagen handlede om en prøvetidsansat medarbejder, der var specialiseret i vedligeholdelse af jernbaneskinner. Medarbejderen blev under prøvetidsansættelsen diagnosticeret med en hjertefejl og fik indopereret en pacemaker, der var følsom over for elektromagnetiske felter, som blandt andet forekommer på jernbaneskinner. Medarbejderen var, på grund af pacemakerens følsomhed over for de elektromagnetiske felter, ikke længere i stand til at udføre de opgaver, han var ansat til. Han blev anvist til en stilling som lagermedarbejder i samme virksomhed og blev senere afskediget. Det var ubestridt, at medarbejderen var handicappet.

Domstolen udtalte blandt andet, at begrebet ”tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang” også gælder for en prøvetidsansat medarbejdere. Arbejdsgiveren skal først indrette arbejdspladsen, inden der iværksættes andre foranstaltninger, der kan tilpasse den handicappedes arbejdsmiljø med henblik på at give denne mulighed for fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Foranstaltningerne kan være at omplacere den pågældende (jf. præmis 41-43). Direktivet pålægger dog ikke arbejdsgiveren at træffe foranstaltninger, der pålægger denne en uforholdsmæssig stor byrde. I denne vurdering skal der tages hensyn til de finansielle omkostninger, der er forbundet hermed, organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler, samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte (jf. præmis 45).

Derudover forudsætter muligheden for at ansætte en handicappet i en anden stilling, at der er mindst én ledig stilling, som den pågældende kan varetage (jf. præmis 48).

Det kan således udledes af dommen, at prøvetidsansatte medarbejdere, der er handicappede, er omfattet af direktivet. Arbejdsgiveren skal i forbindelse med opfyldelsen af sin tilpasningsforpligtelse først forsøge at indrette arbejdspladsen til medarbejderen, inden arbejdsgiveren skal forsøge at træffe andre foranstaltninger. Andre passende foranstaltninger kan være at omplacere den pågældende. Rækkeviden af foranstaltningen begrænses dog af, at der for det første skal være en ledig stilling, som den pågældende er egnet til at bestride, og at foranstaltningen ikke må pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssige byrde, som er i overensstemmelse med det, der fremgår af forskelsbehandlingsloven. I vurderingen af den uforholdsmæssige byrde indgår de momenter, der angivet oven for.

EU-Domstolen tog i 2014 stilling til, om fedme er et handicap i direktivets forstand. EU-Domstolen fandt, at der ikke gælder et generelt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme, men at fedme kan være et handicap i direktivets forstand, hvis fedme medfører fysiske eller psykiske begrænsninger i en sådan grad, at den berørte medarbejder er forhindret i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre medarbejdere. I den konkrete sag fandt Retten i Kolding, at de gener, fedmen medførte for den ansatte, ikke forhindrede denne i at udføre sit arbejde som dagplejer. Retten fandt derfor ved dom afsagt den 31. marts 2016, at medarbejderen ikke led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Vestre Landsret har ved dom af 6. november 2020 (UfR 2021.794 VL) stadfæstet byrettens dom.